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根據擔保法第17條第1款規定,一般保證是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的保證。一般保證是保證人僅對債務人不履行債務負補充責任的保證,也是保證人享有先訴抗辯權的保證。
一般保證具有以下特點:
(1)保證方式由當事人在保證合同中約定。保證方式是保證合同應當具備的內容之一,擔保法要求每一保證合同都應明確約定其保證方式,如果雙方沒有約定和約定不明的,不能視為一般保證成立,而是推定為連帶責任保證成立。
(2)保證人只在債務人不能履行債務時才承擔保證責任。債務人不履行債務通常有四種形態:即履行不能、履行拒絕、履行遲延和履行不當。其中履行不能又分為自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能。作為一般保證構成要件的“債務人不能履行債務”是指客觀上無法履行債務或是沒有能力履行債務。因此,只有在債務人事實上已不可能再履行債務時,保證人才承擔一般保證的保證責任。
(3)保證人有權行使先訴抗辯權。一般保證的保證人承擔保證責任,必須是被保證的主合同已經經過審判或仲裁,后又依法對債務人即被保證人的財產采取強制執行措施,但債務人的財產仍不能清償債務的情況。否則,一般保證的保證人有權行使先訴抗辯權,即要求債權人即保證權人先就主債務人即被保證人的財產訴請強制執行,從而拒絕承擔保證責任。
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